祖鲁邪灵

　　四年半前在电影频道看了部电影：《理智的人》（没注意英文原名到底是什么，是否可以翻译成《理性的人》，我看后觉得可以。）看完后我思索了良久，没想到在中央电视台能看到如此的片子。

　　这是部法律题材的片子，故事的背景发生在南非的祖鲁人聚居区。一名公司合伙人白人律师在与妻子渡假的过程中认识了一个位淳朴的祖鲁牧牛少年（抱歉，我看完没记住他们的名字，就以“律师”和“牧牛少年”论吧）。当时律师和妻子露宿在河边，清晨时牧牛少年赶着一群牛经过河边惊扰了律师。淳朴的少年满怀歉疚跪地忏悔，乞求律师和妻子的谅解。

　　而当律师第二次见到牧牛少年的时候却是在一场谋杀案发的祖鲁村庄里面。那位少年手里拿着沾血的斧子，旁边的妇人抱着头颅被劈开的婴儿痛哭；周围是他们愤怒的族人。

　　在审讯中，牧牛少年处于恍惚的惊恐状态中，他一直坚持他杀死的是“提克罗西”，一种祖鲁人信仰里的魔鬼。而检方律师却怀疑案件是在当时南非常见的“活体谋杀”——跟一种巫术有关，凶手杀死孩童，割去他们的生殖器炮制一种所谓的“活体”魔药。法医检验的被杀婴儿的生殖器也被割了。

　　这起案件本来无须多复杂，在中国还不从重从快处理。牧牛少年是现场被捉的，而且也“供认不讳”，算是情节恶劣。所谓“提克罗西”一辩不过无稽之谈，法庭根本可以忽略。但律师觉得事情不会那么简单，因此决定为那个少年辩护。

　　辩护首先需要澄清这不是一起“活体谋杀”——要知道，法医的检验已经证明婴儿的生殖器被割。唯一的漏洞是，在尸体送检的过程耽搁了一天，而这一天是足够第三者来做手脚的。但要找出证据来辩明这一点很困难。律师求助于巫师和民俗教授，他甚至亲自尝试所谓“活体”的魔药。他亲自到祖鲁人的村庄取证，而那些族人都敌视他，因为他“纵容”了一个杀人犯。当他弄清楚“活体谋杀”以及村庄的许多情况后，证实了所谓生殖器被割不过是有族人的敌对部落趁机捣乱。

　　把案件从“活体谋杀”中剥离开，剩下的就更困难了。少年信奉“提克罗西”的宗教，在这个宗教了“提克罗西”是邪恶的，它可能幻化成很多东西来侵犯和伤害着他的族人。少年一直都坚信自己杀死的是“提克罗西”，他怎么也想不通，“提克罗西”如何能变成一个婴孩——恐惧和内疚已经使这个可怜的少年无法自圆其说。检方律师也是抓住这一点要求严厉地判处这个孩子的罪行。

　　我不知道中国的律师到此为止还有没有继续辩护下去的勇气；我也不知道中国的法律环境还有没有可能听取辩方律师的陈词。但南非的律师和法官继续下去了。

　　要提到的另两个重要角色是检方律师和法官。检方律师是个黑人，他是个无神论者。他痛心于他的黑人同胞竟然耽迷于虚妄的原始宗教，他希望能唤醒他的黑人同胞的理智/理性；所以他对这起案件很重视，也很投入。他相信，如果法律公正地判决了那个借口“提克罗西”的少年就可以给还沉溺于原始宗教的族人一个教训，或者一个反省的机会。法官则是个70岁的老白人，他一直生活在南非，也是个无神论者，从观点和立场，他更倾向于检方的黑人律师，但他依旧给为少年辩护的律师一个机会。

　　当辩方律师搜集越来越多的证据和证言来表明少年并没有动机来杀死这个孩子，他仅仅是在以为“提克罗西”在屋子里出现时出于正义和勇敢去杀死那个他们族人信仰中的“魔鬼”。不幸的是，那个跌跌撞撞蹒跚学步的婴孩正好在那屋子里面。

　　当时的情形，村庄的族人正在举行一个驱邪的宗教仪式，整个村庄都笼罩在一种神秘和恐惧的气氛中。仪式就是为驱赶“提克罗西”而准备的。少年的妹妹在屋子里面听到有响动，于是很惊恐地跑出去告诉她哥哥“提克罗西来了”。这个少年便顺手抄了把斧子走进屋子里，他警惕地环视着屋子里的动静，当他发现阴暗的屋子里有个“东西”蒙着头在摇动时，他举起了斧子……。他没想到的是，邻居家的婴孩在大人无所知的情况下进了屋子，他想扶着桌子，结果把桌布拽了下来，整个地笼在了头上，而此时，少年正紧张地搜索“提克罗西”。

　　检方律师和辩方律师法庭辩论的焦点就在于：一个信奉“提克罗西”的人是否是个理智的人？检方律师认为，一个理智的人根本不会去信仰这些荒诞不经的东西；而法律不能因为一个人的非理性就从轻判决。辩方律师则相信，一个信奉“提克罗西”的人他同样可以和我们一样理智，他的行为并不因为他信奉的对象荒诞不经就不是理性的行为。当一个理性的人在错误判断的情况下做出了错误的选择，这只能是误杀，而不是谋杀。

　　辩方律师如此投入地为少年辩护，因为他认为，这个少年同自己曾经犯过的错误一样，只是做出了错误判断罢了。当这个合伙人律师年轻时，曾经作为士兵参加过战争。在一次战斗中，他被困在一间屋子里，敌人的火力很猛。在这个陌生的屋子里他听到一个柜子里有响动，于是就毫不犹豫地向柜子开火……，结果他打死了一名躲避战争的无辜黑人小伙子。他很内疚，但同伴们都安慰他：这不是你的错，在那种紧张的情况下，谁都可能作出错误的判断。这位善良和勇敢的律师相信，如果人们能够接受他的过错，也一样应该接受那个少年的“过错”。公正的法律应该有同一个标准，不应该因为那个少年信奉荒诞不经的宗教而有所偏移。如果法律不能宽容按个少年的过错，那么自己曾经的过错也一样应该受到法律的制裁。

　　激烈的法庭辩论后，无神论的检方律师和法官都接受了辩方律师的辩护，他们承认，少年在当时也是出于理智来行为，他的理智和一个无神论者的理智一样应该得到承认和尊重。法律要判处的是他的草率，即使在理智的驱动下也不能在情况未明的情况下贸然地举起斧子。因此，少年因误杀罪入狱服刑。

　　说实话，这并不是部“好看”的电影，但影片却给我们提出了一个很有意味的问题：谁是理智的人？仅仅因为他信奉了正确的东西他才可能是理智的？还是无论他信奉什么都可能是理智的人？

　　影片字幕显示是一部法国片，不过我总觉得应该是一部南非的影片。除了演职员表是英文字幕外，整个影片都与南非的社会、民情紧密相扣。或者换句话说，我令可认为它是一部南非“主旋律”的影片。

　　当10几年前南非还因为她的种族隔离而臭名昭著时，我们已经在推动社会主义民主的政治改革；而现在南非已经因其蓬勃的民主生机而受到世界各国的尊重时，我们却倒退到臭名昭著的位置。当看到无数因为信奉不同对象的公民仅仅因为他们没有信奉官方许可的宗教而受到歧视和迫害时，我就在想，中国人的文明和开化还要被耽搁多久？孙中山以前曾说：“世界之潮流，浩浩荡荡，顺之者昌，逆之者亡”，那么，中华民族还要被拽入逆流多久？

　　一个白人合伙人律师仅仅一面之缘就不惜为黑人少年辩护；而中国的知识分子又做了些什么？你可以沉默，但你必须保持清醒。

有特殊信仰并不代表就拥有了赦免的特权，即便你和你的民族对你的信仰理智地坚信着从而理智地做出了相应行为，也并不代表你是无罪的。就像法官所说的，希特勒以及他们的前政府所犯下的种种罪行，难道不是打着真诚美好的信仰旗号吗，即便他们的信仰是真诚的，难道就能开脱吗。你坚信你杀的是提科罗舍，难保以后会有无数杀人犯宣称自己是受了上帝/基督/安拉等的驱使，法庭的标准何在。西波确实是个善良的孩子，只可惜他的信仰太陈旧过时，判其误杀是必须的，这正是他开始接受现代文明的大好时机。

电影中的法律：从“提科罗什”想到的
 

玲子

 
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    西恩·瑞恩是一名合伙人律师，他的妻子詹妮弗是一名摄影记者，他们正在非洲的祖鲁岛上进行徒步旅行，欣赏那美丽的风景。在向导带领他们回家的路上，在一个祖鲁村庄中他们目睹了一幕悲剧：一个孩子的头被劈开，十八岁的被告祖鲁男孩塞夫则心虚地站在一边，手里握着血淋淋的斧头。当西恩发现这男孩儿杀的不是一个孩子而是一个邪恶的小妖怪时，他才知道在当地祖鲁文化中这妖怪带给人们莫大的恐惧，他决定保护塞夫，提出这种行为是因为无知而不是精神错乱。约翰·温顿法官负责这次审判，而在他看来这案子是一件悬案，便准备结案，西恩的决心和一位祖鲁巫师的证据使法官在定罪上产生了犹豫。随着故事的展开，西恩本身的动机也变得越来越明朗，而且新的证据也随之出现……这就是影片《祖鲁邪灵》讲述的故事。在适用法律的精彩里，该片最引人注目的是律师西恩·瑞恩与首席法官约翰·温顿之间的精彩辩护。律师的业务素质在于能否找到辩点，而西恩是位真正的律师，英美案例法程序下出庭的律师。

 

    这里，好象有法官造法的潜寓意。首席法官约翰的发言可以看出端倪：你说被害人是因为信仰“提科罗什”才杀人的，那幺即是这个信仰是真实的，那他也应该是个理智的人，对自己的行为负责，先开灯，再确定是否处理他的“提科罗什”（即祖鲁人信仰中的魔鬼），而不是抄起斧子，砍向你意识中的“提科罗什”（实际上是一个一岁的被害人，剧中的男孩）（这似乎顺理成章）！，否则我所判决的案例将被沿袭，以后任何一个人都可以以自己的内心宣称自己受到什幺邪魔的驱使而杀人的。

 

    那么就让我们来了解下法官造法的法律机理吧。通常认为，英美法系的法官造法是普遍被适用的，因为立法的零碎性和即时性，没有存留如大陆法系那样鸿篇巨制的成文法典和体系，维持先例是必然的，没有人创造“先例”，也就无所谓“维持”。在传统教科书上，我们都理所当然地认为，法是人创造出来的，是人定法，但事实上，法属于“发现”，还是“发明”，至今仍被上升到哲学的高度来认识。换句话说，法是什幺?法是“自然之物”还是“人造之物”？千百年来一直被学者们思考着、争论着。我们有《法经》、《摩奴法典》、《十二铜表法》、甚至近现代的《法国民法典》、《德国商法典》等，这不足以阐释“法为人造”的命题。在道家学说里，明显地趋向于“道法自然”，也就是“大自然”才是法律得以产生的母本；无独有偶，赫拉克里特曾经把自然法称为“神的法律”，他认为人类的一切法律都依存于“神的法律”，而“神的法律”是支配一切，满足一切，也超越一切的；亚里士多德则认为，自然法是反映自然存在秩序的法，而人类的夫妻关系等社会关系就应当由自然法来调整。这里，我们不难看出，其实法律和道，规律，正义等概念是同义语。注意，这里夫妻关系的调整不是所谓现在的法律，而是道德范畴，古人和我们在法律的外延界定上，要广得多。

 

    当然，此法非彼法。政府作为国家之主出现后，我们开始了“社会契约”（卢梭观点），也如人权论者一样，把自己的“天赋人权”交给政府打理，国家是契约的另一方。如有了纳税，就要有服务于百姓并享受百姓纳税的理性政府一样。如今，政府造法可以说是第一要著，无论马克思还是别的学者，都不否认这一点。我国属大陆法系国家，立法是国为先，法官自然没有立法权的了。但是，这不意味着法官对于法律的适用是被动的，除了向最高院寻求无依据的法条如何判案外，适法本身也产生案例，具有间接的参照作用。一个受教育权被侵犯的女孩成为中国第一案的宪法适用的援引先例――齐玉苓教育权案只是我国宪法间接适用的一个案例, 孙志刚案件再次掀起有关宪法人格平等权适用的再次讨论和收容法的改写。这些有的涉及适法，有的涉及民间造法。无论如何，它的积极作用是里程碑性质的，那就是一点真实造法的依据：立法和适法以及与此相关的互动才使法律前进。所以，此片中的适法也牵扯到我国立法体制的改革（可能作用不亚于日本的明治维新），必须自上而下的移植或者参照，我们不否认政府立法的优先级，但民间，学者的思路可以更活泛和可行，它直接关乎适法的好坏和评价，为什么环境有检测评价制度，立法和适法则不能借用呢？法不是单纯的定性研究，定量分析也必不可少，不可僵化于法条之间的拘囿而抱残守缺。祖鲁人的案件判决如果没有了这一点，那将是一个遗憾和空白，也没法给笔者如此的启发。我们的法官在适用法律的过程中，不是照猫画虎的搬法条者，对号入座，而是有头脑的技术者，怎样将案子的判决更贴切而使死条文变活，符合道义和规定性。

 

    说到这里，我为徐霆案的初审判决结果悲哀。我曾经回答过朋友的提问。

 

    第一、同意所言；此案判无期，有失偏颇；说到底是银行方面存在过错，也应承担绝大部分责任；况且未受损失；单凭当事人挥霍数额巨大定刑也不妥。第二、刑法盗窃罪适用不恰当，属类推；而我国早已确定了“法无明文规定”不构成犯罪的“无罪推定”原则，类推业已被取缔，适用此款显属无根据；第三，盗窃罪构成是以“趁人不备，秘密窃取数额较大的财物的行为”为构成要件的，此当事人并未秘密窃取，而是在公开取款机上取款，只是取款机出了故障，才导致多出本人存储的款项数额，恰好构成“数额巨大”，银行对于取款机故障存在过错（安装人连带责任），此当事人不合乎盗窃罪构成要件，不构成盗窃罪；第四，本人认为，此案和无意中捡到他人巨款不归还一样，不构成盗窃罪，而是构成侵占罪，并且构成民法上的“不当得利”，至多判几年，并予以惩戒，责令其归还；或者延期支付得了。

 

    此案的难点在于我国尚未有此案的先例。但依照法官适法和比附，侵占罪是贴切的（我国成就这一罪名的范围太小，放在主体是利用自己的职务上的便利职务的侵占里，有点狭，可以拓宽到普通主体拣物不还的恶意占有情形下，这没有什么性质不同），可以站得住脚的。许霆被判过重,记者发现在英国版“许霆取款案”中被告恶意取款13万英镑刑期只有12-15个月，北京师范大学刑事法律科学研究院王志祥教授接受和讯网采访时表示：ATM机执行的就是金融机构的意志，就相当于代表银行，通过ATM机操作取款和通过银行操作取款是一样的，它是金融机构的一个代表。现在我们的银行有好多种方式，ATM机、网上银行等，这些都可以视为金融机构特殊的载体。在现实当中，“金融机构”不一定非要狭窄地理解为一定有人在那办公，关键要看它是否处在金融机构的管理控制之下。（新华网）。可见刑法“盗窃金融机构”法条的适用也是过宽了。适用退后一步，如果造法，可以据此案例成就小类罪名。

 

    另外，《祖鲁邪灵》里的另一个精彩之处是习俗和宗教在适法中的混同。我们一直认为适法是结案的唯一方式，可适法和道德伦理、宗教信仰、习俗究竟有无关联？答案是肯定的。在甘肃临夏调研时，我和司法局的一位女士讨论过这一问题。现实是，在教育资源不足的落后地区，宗教在解决纠纷中起到了不可忽视的作用。每当发生草场争执，两边当事人大动干戈的时候，如果有当地阿訇的先行调解，人们的过激行动就会被安慰，除了穆斯林教义的作用外，还有长者的威信所系。在婚姻中纠纷中，也是一样。在《古兰经》看来和睦是教义，也是道德，当然也合乎婚姻法主旨。第四章说：“众人啊！你们当敬畏你们的主，他从一个人创造你们，他把那个人的配偶造成与他同类的，并且从他们俩创造许多男人和女人。你们当敬畏真主棗你们常假借他的名义，而要求相互的权利的主棗当尊重血亲。真主确是监视你们的；男子得享受父母和至亲所遗财产的一部分，女子所得享受父母和至亲所遗财产的一部分，无论他们所遗财产多寡，各人应得法定的部分；析产的时候，如有亲戚、孤儿、贫民在场，你们当以一部分遗产周济他们，并对他们说温和的言语。”（恕玲子对于宗教法研究不多，引用只言片语）但我们看出里面的教义和法律主张的夫妻义务，财产分割，婚姻家庭关系原则的和谐并无二致。英国行为社会法学家布莱克也做过此方面的研究，在哈莱姆地区的黑人犯错时，也有类似于酋长的长者按照其宗教和习俗化解掉的。它可以一定程度上避免争执升级为犯罪。在影片中被信仰的“提科罗什”虽然不是完整的宗教教义里的邪恶化身，但信仰和极度的恐惧感迫使十八岁的被告祖鲁男孩塞夫行为失控，可以成就过失杀人的罪名，但无动机，或者说是行为人意外之事。这表明了心理因素和信仰的负情绪下的悲哀。我们可以避免它，取舍积极的东西来用以辅佐法律的实施。

 

 

2008-2-5